İŞYERİNE AİT YİYECEKLERİ İŞVERENİN İZNİ OLMAKSIZIN ALAN İŞÇİ

YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNİN 2018/2485 E-2018/21425 K SAYILI İLAMI İLE; 

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI 

A)Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren nezdinde 01/02/2012 tarihinde Bar departmanında bar garsonu olarak çalışmaya başladığını, işveren tarafından 17/10/2016 tarihinde müvekkilinin iş sözleşmesinin feshedildiğini, bu durumun sözlü olarak müvekkiline bildirildiğini; ancak yazılı bir bildirim yapılmadığını, fesih sebebi olarak tanıkların yazılı ifadelerinde ... Diskodan laptop çantasında 6-7 tane otele ait değişik marka viskileri diskoda Dj'lik yapan otel çalışanı ...'e verip onun bu içkileri otelden dışarı çıkarmasının gösterildği, ancak müvekkili hakkında bu konuda herhangi bir tutanak tutulmadığını, fesih ihbarnamesinde belirtilen ürünleri aldığı ve bunların otel ürünü olduğu iddiası var ise bu hususta otel yönetimi tarafından savcılık şikayeti yapılmadığını, kim olduğu belli bile olmayan tanık ifadesine dayanarak müvekkilin iş akdinin feshinin hukuka aykırı ve hırsızlık iddiası olduğu için müvekkili suçlayıcı bir iftira niteliğinde olduğunu iddia ederek; davacının iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespitine, davacının işe iadesine, boşta geçen sürelere ilişkin olarak 4 aylık bürüt maaşı ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin ve işe iadesinin gerçekleşmemesi halinde 8 aylık brüt maaşı tutarında tazminatın davacıya ödenmesi gerektiğinin tespite karar verilmesini ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yüklenmesini talep etmiştir.
B)Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının ... Disko'dan 6-7 adet otele ait değişik marka viskileri Dj'lik yapan ...'e verip onun bu içkileri otelden dışarı çıkarmasını sağladığını, davacının görevi gereği bulunduğu barda yer alan ve müvekkil otele ait olmakla yine görevi gereği davacının sorumluluğundaki içkilerin barmenlik görevinin kendisine sağladığı imkanlardan faydalanarak işverenin güvenini kötüye kullandığı gibi görevini suistimal ettiğini, davacı tarafından işveren bilgi, izin ve onayı olmaksızın şahsi menfaati için 3.şahıslara verdiğini, yine tanık ifadelerinden bu işlemin birden çok kez defa tekrarlandığı ve olayın görülüp kendisinin uyarılması halinde dahi davacının söz konusu eylemlerinden vazgeçmediği gibi diğer çalışanların da bu eylemlere ortak olmasına teşvik ettiğinin görüldüğünü, davacının iş yerine ait yiyecek maddelerini iş yeri yetkililerinden izin almadan alınmasında eyleminin hırsızlık olarak kabul edilmese bile işverenin işçiye olan güvenini ortadan kaldıracak nitelikte doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabulünün gerektiğini, işverenden doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmayacak tavır ve davranışta bulunan işçi ile işveren ilişkisini sürdürmesinin beklenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir. 
C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:
İlk derece mahkemesince, 13/10/2016 tarihli genel müdürlük makamına hitaben yazılan ... isimli bir şahıs tarafından yazılan bir dilekçe olduğu, bu dilekçede ... ‘ın "...barmen ...'u ... Diskoda ...'e içki verirken gördüğünü..." beyan ettiği, buna ilişkin olarak 17/10/2016 tarihinde davacıdan savunma vermesinin istenildiği, davacının 17/10/2016 tarihli savunmasında, böyle bir olayla kesinlikle alakasının olmadığını, söylenenlerin hepsinin tamamen iftira olduğunu beyan ettiği, davacının iş sözleşmesinin feshine sebep olarak gösterilen ifadenin sahibi ... isimli şahsa mahkemeye bildirilen adresinden ulaşılamadığı, davalı vekili tarafından bildirilen tutanak tanıklarının güncel adreslerinin ibraz edilemediği ve duruşma salonununda da hazır edilmediklerinden dinlenemediği, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispat yükünün davalı işveren üzerinde olduğu, dinlenen davacı ve davalı tanıklarının anlatımlarından da davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği ispat edilemediği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 
Ç)İstinaf başvurusu : 
İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur. 
D)İstinaf Sebepleri:
Davalı vekili istinaf başvurusunda; feshin haklı nedenle yapıldığını bu itibarla davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığını bildirerek istinaf yoluna başvurulmuştur.
E)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: 
Bölge adliye mahkemesince, ; ispat yükü kendisinde olan davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 17/10/2016 tarihli fesih ihbarnamesi ile feshedildiği, feshe konu olaya delil olarak davalı tanığı ...'nun 13/10/2016 tarihli suç ihbarı dilekçesine dayanıldığı, ancak davalı işverenin çalışanı ...'nun 13/10/2016 tarihli ihbar dilekçesinden sonra işyeri kamera kayıtlarını inceleyip bu konuda herhangi bir soruşturma yapmadığı, doğrudan davacı işçinin savunmasını alıp fesih yoluna gittiği, davalı tanığı ... ve ...'ın mahkeme huzurunda alınan beyanlarına göre de; rutin olarak otel çalışanlarının sabah işe girişte ve çıkışta güvenlik tarafından arandığı, davacıya isnad edilen iddia ile ilgili araştırma yapılmayıp iddia ile yetinildiği, normal süreçte hakkında böyle bir iddia olunan işçinin takip edilip suç üstü yapılmaya çalışıldığı, davacının olayında ise bu prosedürün işletilmediği ve etkin bir soruşturma yapılmadığı yalnızca ...'nun ihbar dilekçesine itibar edildiği, buna rağmen davalı işverenin tanık olarak gösterdiği, ...'nu mahkemede dinletemediği, mahkemece davalı tanıklarının adreslerinin bildirilmesi için verilen iki haftalık kesin süreye rağmen tanık adreslerinin mahkemeye bildirilmediği, bu nedenle mahkemece de olayın tek görgü tanığı olan tanık ...'nun beyanının alınamadığı tüm bu nedenlerle davalı işverenin feshin haklı ya da geçerli nedenle yapıldığı iddiasını yöntemince kanıtlayamadığı görülmekle, HMK'nın 353/1-b maddesinin 1. alt bendi gereğince ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre gerekçesiyle davalı vekilinin usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşılan hükme yönelik istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.
F)Temyiz başvurusu : 
Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davalı vekili tarafından süresinde temyiz talebinde bulunulmuştur.
G) Gerekçe:
4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. 
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. Eğer işçinin yükümlülüğünü ihlal etmekten kaçınma olanağına sahip olduğu tespit edilirse fesihten önce işçiye ihtar verilip verilmediği, ihtara rağmen davranışını tekrar etmesi halinde İş Kanunu’nun 19.maddesi uyarınca savunması alınarak iş sözleşmesinin feshedilip edilmediğine bakılacaktır. Ancak, ağır yükümlülük ihlalleri nedeni ile işverenin iş sözleşmesine devam etmesinin beklenemeyeceği hallerde işçiye davranışından dolayı ihtar verilmesine gerek olmayacaktır. Başka bir anlatımla, İşçinin sözleşmeyi ihlal eden davranışının türü ve ağırlığı itibariyle, onun gelecekte sözleşmeye uygun davranması şartıyla işverenden iş ilişkisine devam etmesinin haklı olarak beklenebileceği durumlarda ihtar gerekli ve zorunlu olmalı; aksi takdirde işveren ihtar vermeksizin iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Buna göre, işverene süresizi fesih hakkı verilen İş Kanunu’nun 25.maddesinde belirtilen hallerden dolayı kural olarak, işçiye önceden ihtar verilmesine gerek olmadığı kabul edilmelidir.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. 
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. 
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür. 
İş sözleşmesinin işçinin davranışı nedeniyle geçerli bir şekilde feshedilebilmesi için, işçinin kendisine verilen ihtardan sonra bir defa daha yükümlülüğünü ihlal teşkil eden davranışta bulunması gerekir. İşçiye verilen ihtardan sonra yeni bir yükümlülük ihlali meydana gelmemişse, sırf ihtara konu olan davranışa dayanılarak iş sözleşmesi geçerli bir şekilde feshedilemez. Çünkü ihtarın verilmesiyle işveren, ihtara konu olan davranış nedeniyle iş sözleşmesini feshetme hakkından örtülü olarak feragat etmiş bulunmaktadır.
Davranış nedeniyle fesih, ancak, sözleşmeyi sona erdirmeye oranla daha hafif bir çare söz konusu olmadığında gerekli olur. Ölçülülük ilkesinin ihtardan başka diğer bir aracı da çalışma yerinin değiştirilmesidir. Çalışma yerinin değiştirilmesi feshe oranla daha hafif çare olarak gündeme gelen bir araçtır. Ancak bu tedbirin uygulanabilmesi, işveren açısından mümkün olması ve kendisinden haklı olarak beklenebilmesi koşuluna bağlıdır. İşçinin başka bir çalışma yerinde çalıştırılması imkânı söz konusu değilse ölçülülük ilkesi ve ultima ratio prensibi uyarınca İş Kanunu’nun 22.maddesi uyarınca değişiklik feshi düşünülmelidir.
İşverenin yönetim hakkı kapsamında verdiği talimatlara işçi uymak zorundadır. İşçinin talimatlara uymaması, işverene duruma göre iş sözleşmesinin haklı ya da geçerli fesih hakkı verir. İş Kanunu’nun 25’nci maddesinin II’nci bendinin (h) fıkrası, işçinin yapmakla görevli bulunduğu görevleri, kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesini, bir haklı fesih nedeni olarak kabul etmektedir. Buna karşılık, yukarıda da ifade edildiği üzere, İş Kanunu’nun gerekçesine göre, işçinin “işini uyarılara rağmen eksik, kötü veya yetersiz olarak yerine getirmesi” geçerli fesih nedenidir(Dairemizin 17.03.2008 gün ve 2007/27680Esas, 2008/5302 Karar sayılı ilamı). 
Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işverenliğe ait otelde barmen olarak 01/02/2013 ve 17/10/2016 tarihleri arasında çalıştığı ve davacının iş akdinin 17/10/2016 tarihli yazılı fesih bildirimi ile ''... ... Bölgesi içerisinde faaliyette bulunan işyerimizde 01.02.2013 tarihinden buyana Bar Departmanında Waiter olarak çalışmaktasınız. Tanıkların yazılı olarak ifadelerinde ... Diskodan 6-7 adet otele ait değişik marka viskileri DJ ... tarafından tesis dışına çıkarıldığı, belirtilen içkileri de sizin tarafınızdan verildiği iddia edilmektedir. Konu ile ilgili savunmanız alınmış, fakat yetersiz bulunmuştur. Bu nedenle, 4857 Sayılı İş Kanunun 25 / II maddesinin (d) (İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması) bendi gereğince iş akdiniz 17.10.2016 tarihi itibari ile yukarıda belirtilen nedenlerle işveren tarafından haklı nedenle fesih edilmiştir.'' denilmek suretiyle feshedildiği görülmüştür. 
Dosyaya sunulan belgelerden davacı hakkında ... isimli çalışan tarafından 30.09.2016 ve 13.10.2016 tarihli dilekçelerle davalı işyerine ait bardan içki çıkarılmasına aracılık ettiği iddiasıyla işverene şikayet edildiği, işverenin 17/10/2016 tarihli savunma talep yazısıyla davacıdan savunmasını talep ettiği, davacının iddiaların sadece iftira olduğunu belirterek suçlamaları reddettiği, davalı işverenin tanık olarak gösterdiği ...'nu dinletmek için bildirdiği adresten tanığa ulaşılamadığı, mahkemece davalı tanıklarının adreslerinin bildirilmesi için verilen iki haftalık kesin süreye rağmen tanık adreslerinin mahkemeye bildirilmediği, bu nedenle mahkemece de olayın tek görgü tanığı olan tanık ...'nun beyanının alınamadığı bu nedenlerle davalı işverenin feshin haklı nedenle yapıldığı iddiasını yöntemince kanıtlayamadığı ancak işverence hırsızlık eylemine karıştığı iddia olunan iki çalışanın da işten çıkarıldığı, davacının yaptığı iddia olunan işverene aitmalların gizlice dışarı çıkarılmasına aracılık ettiği iddalarının da işyerinde kısa zamanda duyulduğu ve işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, davacı ve davalı arasındaki güven ilişkisinin zedelendiği, işverenin davacı ile çalışmaya devam etmesinin kendisinden beklenemeyeceği ve işveren feshinin haklı değil ancak geçerli nedene dayandığı anlaşılmakla mahkemece davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.
Dairemizce 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1.İlk Derece Mahkemesi ile Bölge Adliye Mahkemelerinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 
2. Davanın REDDİNE, 
3. Alınması gereken 35,90 TL karar-ilam harcından peşin alınan 27,70 TL.nin mahsubu ile bakiye 8,20 TL karar harcının davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 570,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,
5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6. Kullanılmayan avansların talep halinde ilgilisine iadesine,
7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak 26/11/2018 günü oybirliği ile karar verildi.